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中华人民共和国农村土地承包法释义及指南(之七)

发布时间:2016年11月04日     来源:
   

  第三章 其他方式的承包

  第四十四条 不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的,适用本章的规定。

  【释义】本条是关于除家庭承包之外的其他承包方式的规定。

  一、首先,依照本法第3条的规定,国家实行农村土地承包经营制度。其中,对于农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地这些农村土地,一般实行人人有份的农村集体经济组织内部的家庭承包;对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。此种承包并非集体经济组织成员人人有份的承包,以至于承包方不仅仅局限于农村集体经济组织内部成员,非本集体经济组织成员的外村农户、其他组织等从事农业生产经营者依照法律规定和承包合同皆可取得对这些土地的承包权,从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的生产经营。

  家庭承包与其他通过招标、拍卖、公开协商等形式进行的承包有很大区别。家庭承包是按照国家有关规定进行的、人人有份的承包,主要是耕地、林地和草地,具有社会保障的性质;其他方式的承包,即通过招标、拍卖、公开协商等方式进行的承包,主要是“四荒”等其他土地,是通过市场化的方式获得其承包经营权。对于家庭承包的耕地、林地、草地,承包期限分别为30年、30年至70年、30年至50年。承包期内非因自然灾害严重毁损承包地,以及承包方全家迁入设区的市并转为非农业户口等法定原因并依照法定程序,发包方不得调整、收回承包地。对于其他形式的土地承包,由于是有偿取得,并且不涉及社会保障的因素,政策上比较灵活。首先,承包方与发包方的权利义务,承包费等事宜,均由合同议定。其次,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。第三,在继承问题上,承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承,在承包期内,其继承人可以继续承包。

  采取招标、拍卖和公开协商等其他方式承包的农村土地的范围,主要是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源,也就是通常所讲的“四荒”地,根据土地管理法的规定,“四荒”属于“未利用地”。以荒山、荒丘、荒沟、荒滩为代表的土地资源,在我国农村非常丰富,开发潜力巨大。家庭联产承包责任制时期,对部分“四荒”地也进行了承包经营。但是,其对生产力的促进作用远远低于耕地承包,很多地方出现了包而不治、荒山依旧、面貌未改的情况,造成了对资源和环境的破坏。另外,在一些非耕地资源较少,人口密度较大的地区,在“四荒”地的承包中也有类似耕地承包中的地块分割零散的情况,即所谓“一山多主,一主多山”。以上情况都成为十多年以后,在我国广大农村又开始实行对“四荒”资源以拍卖为主要形式的土地承包制度的改革的动因。

  二、对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源承包的具体形式,本法明确的有招标、拍卖、公开协商等等。招标投标,是市场经济条件下促进效率优化资源的一种交易方式,其根本原则是公开、公平、公正和诚实信用。此种交易方式多为大宗货物的买卖、工程建设项目的发包与承包,以及服务项目的采购与提供所采用,但不局限于此,农村荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包也可以采取招标投标的方式。在这种交易方式下,农民集体所有的“四荒”等农村土地依法属于村农民集体所有的,由村集体经济组织或者村民委员会作为招标方;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的,由村内各该农村集体经济组织或者村民小组作为招标方;国家所有依法由农民集体使用的,由使用该土地的农村集体经济组织、村民委员会或者村民小组作为招标方。招标方通过发布招标公告或者向有意投标承包的集体经济组织内部成员或外部农业生产者发出招标邀请等方式发出招标信息,列出欲发包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地名称、坐落、面积、质量及其承包要求、承包期限以及对承包经营者的资格要求等招标条件,表明将选择最能够满足承包要求的农业承包经营者与之签订承包合同的意向,由各有意承包的农业承包经营者作为投标方,向招标方书面提出自己响应招标要求的条件,参加投标竞争。经招标方对各投标者的条件进行审查比较后,从中择优选定中标者,并与其签订土地承包合同。

  采用招标投标方式进行交易活动的最显著特征,是将竞争机制引入了交易过程,具有明显的优越性,主要表现在: (1)招标方通过对各投标竞争者的条件进行综合比较,从中选择资信情况良好和经营能力强的农业经营者作为中标方,与其签订土地承包合同,这显然有利于调动农民和社会的资金和力量,将过去闲置的“四荒”资源重新优化配置,形成新的生产力; (2)招标投标活动要求依照法定程序公开进行,有利于集体经济组织成员的监督,促进农村集体经济组织基层的民主建设。

  拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物的财产权利转让给最高应价的买卖方式。首先,拍卖是一种公开的竞买活动。拍卖的出卖人称为“拍卖人”,参加拍卖的买主称为“竞买人”。拍卖最大的特点是公开性和竞争性。拍卖是由应买人提出各种标价,通过公开竞争,由拍卖人通过击锤等特定方式接受某项出价的买卖方式。拍卖活动的公开性和竞争性充分体现在拍卖的程序上,它必须经过三个步骤: (1) 拍卖人将拍卖物的种类、拍卖处所、拍卖日期及其他必要事项公开告知公众。拍卖必须是公开的出卖。拍卖人所公开表示的出卖意思本身并不是买卖合同意义上的要约,而只是邀请谈判(或称“要约邀请”) 。 (2)在规定的拍卖日期和拍卖地点,拍卖人当众拍卖规定的物品。拍卖的性质决定了应买人必须是多数人。各个应买人在拍卖过程中可以以竞相抬高价格的方式出价购买。应买人的出价就是法律意义的要约。应买人的出价对他自己有约束力,但是,在拍卖人拍定以前,应买人可以随时撤回自己的出价。 (3)拍卖人对于应买人所作的意思表示做出承诺,这种承诺就叫拍定,是拍卖人表示卖定的意思。拍定常用击锤的方式表示。拍卖人就应买人所出的最高价高呼3次后,没有一再出更高价额时,他就可以击锤拍定。拍定意味着拍卖人接受应买人的要约,一经拍定,买卖合同便告成立。

  “四荒”资源流转的所有形式中主要的形式是拍卖,这也是这一轮土地制度变革的主要特征。“四荒”资源的拍卖,起源于我国西部农村,迄今为止已经拍卖的“四荒”占可拍卖的“四荒”资源的6. 4%。江泽民总书记对“四荒”拍卖给予了高度评价,他说,我们卖掉的是“四荒”的使用权,得到的却是一个秀美的山川。实践证明,通过拍卖“四荒”,实现了土地资源的优化配置,农村集体经济组织也由此盘活了存量资金,回收了一笔资金,壮大了经济实力,促进了社区内农业生产的改善和农村经济的可持续发展。拍卖形式之所以受到如此的重视和欢迎,除了拍卖较之其他流转形式更能明晰产权,使土地与经营者结合得更加紧密以外,最根本的原因在于,经历了20多年的改革开放。社会主义市场经济体制已经在我国确立和日臻完善,市场日趋成为包括土地资源在内的一切生产要素的基础的配置者,为“四荒”的拍卖流转奠定了制度基础和社会环境。

  第四十五条 以其他方式承包农村土地的,应当签订承包合同。当事人的权利和义务、承包期限等,由双方协商确定。以招标、拍卖方式承包的,承包费通过公开竞标、竞价确定;以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。

  【释义】 本条是关于以其他方式承包农村土地,签订土地承包合同的规定。

  土地承包经营合同是指承包方和发包方依法订立的约定双方权利义务的协议。本法区分了农村集体经济组织成员内部人人有份主要体现公平原则的家庭承包和通过招标、拍卖、公开协商等体现效率原则的其他形式的承包。对于人人有份的家庭承包,本法第2章做了专门规定,从承包方、发包方的权利义务、不同类别土地的承包期限、承包合同的具体条款以及承包地的收回和调整、土地承包经营权的流转、继承等问题做了详尽的规定,无论发包方或承包方均无权通过协商变更法律确定的内容。家庭承包涉及的承包地对于农民来讲不但具有经营的性质,更具社会保障的意义。作为农民集体所有土地的所有者中的一员,该土地是其维系生计的根本,是农民的命根子,农民和土地的关系绝不仅仅是一种合同关系,因此法律对家庭承包做了专门规定,切实保障集体经济组织内部成员的土地承包经营权,并禁止为了短期利益损害土地承包经营权的行为。

  对于其他形式的承包,尤其是对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地资源的承包,着眼点在效率,重在开发治理,改善生态环境,促进可持续发展。并且承包方不限于农村集体经济组织成员内部,本集体经济组织以外的单位和个人皆可承包经营,从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。承包方应同发包方订立承包合同,在不违反法律强制性规定的条件下,双方的权利义务可以由双方协商确定。对于以招标方式承包的,经过公平、公正、公开的发标、开标和评标程序后,遵循平等竞争、择优选用的原则,按照规定的程序,发包方从投标者中最终选定中标者作为承包方,并与之签订承包合同。一般是在资信、技术和其他条件相当的情况下,以承包费报价最高的投标人作为中标者,承包费即是中标者公开竞标过程中确定的价格。对于以拍卖方式承包的,拍卖人在竞相抬价的应买人的要约中,选择价格最高者拍板或用其他惯常方式做出卖的承诺,承包费即是经拍卖人拍定的最高竞价。以公开协商等方式承包的,承包费由双方议定。

  另外需要注意的是,承包须符合国家法律规定,不能随意进行,否则所签订的承包合同无效。一般来讲具有下列情况之一的合同无效:属于违反国家法律、行政法规强制性规定的;损害社会公共利益的,违背自愿原则的,采取欺诈、胁迫或其他不正当手段签订合同损害国家利益的;恶意串通损害国家、集体利益的,以及发包人无权发包的。

  第四十六条 荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等实行承包经营,也可以将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。

  承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守其他有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。

  【释义】 本条是关于对四荒等土地承包经营方式的规定。

  对荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地的承包方式灵活多样,可以直接通过向社会公开招标、拍卖、公开协商等方式进行,也可以在本集体经济组织内部,将土地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。

  由于耕地对我国农民有福利和社会保障的作用,而以“四荒”为代表的土地资源在这方面的功能要小得多,因此国家对耕地的经营体制比非耕地慎重得多,在“四荒”的开发治理上更倾向于社会效益,政策比较灵活。如1996年中央有关文件指出,土地承包期延长30年,开发“四荒”的承包期可以更长一些,这是稳定承包经营的重大政策。在治理和开发“四荒”的形式问题上,指出,治理和开发农村集体所有的“四荒”,应根据群众的意愿和当地的实际情况,实行家庭或联户承包、租赁、股份合作、拍卖使用权等多种方式。哪种方式有利于调动群众积极性,有利于保持水土,有利于发展壮大集体经济,就采用哪种方式,切忌“一刀切”。 1998年中央有关文件明确,允许打破行政界限,允许不同经济成分主体购买“四荒”使用权;允许购买使用权的经济主体按照股份制、股份合作制等新的形式经营“四荒”土地。在政策的指导下,以公开招标、拍卖为主要形式的“四荒”承包在全国快速广泛的推开。比较家庭承包制,“四荒”地的公开招标拍卖将所有权与使用权划分得更为清楚,“四荒”承包者对土地享有更为完善的经营自主权、受益权和让渡权。具体体现为: (1)购买“四荒”的期限由当事人双方议定,一般为50年,期限较长; (2)购荒者一次性买断一定时期的对“四荒”的使用权,可以在有效期限内对“四荒”实行转让、出租、入股、抵押和继承; (3) “四荒”作为非耕地资源,在很多方面享受优惠政策。

  除去以直接招标、拍卖、公开协商等形式实行“四荒”地的承包经营外,在本集体经济组织内部,也可以将“四荒”地承包经营权折股分给本集体经济组织成员后,再实行承包经营或者股份合作经营。目前,我国农村“四荒”资源的承包形式以及发展趋势,在经济发展水平不同的地区,在“四荒”资源丰歉程度不同的地区,呈现出较大的差异性。但从总体而言,是多种形式并存。承包形式有家庭承包、联户承包、租赁、股份合作、招标、拍卖等多种。各种形式各有其利,例如拍卖是对使用权的深度分割,更有利于调动投资者开发的积极性。但是股份合作制则有利于集体经济组织、农户的广泛参与,利益分享、风险共担,有利于降低生产经营费用和其他成本。实践中,在部分地方,实行以本集体经济组织内部成员人口为依据,将承包“四荒”地的经营权量化为股份进行股份合作经营。西北部分省份由于生态脆弱,“四荒”地的开发、治理难度较大,多采取先通过集体经济组织治理,再将“四荒”地承包给个人或进行股份合作经营的做法。

  本条第2款规定,承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩的,应当遵守有关法律、行政法规的规定,防止水土流失,保护生态环境。1996年国家有关政策明确规定,治理者对“四荒”享有治理开发自主权。国家依法保护治理开发“四荒”的成果和治理者的合法权益。在符合国家有关法律、法规、政策、水土保持总体规划和治理开发协议的前提下,允许并鼓励治理者在保持水土和培育资源的基础上,宜农则农,宜林则林,宜果则果,宜牧则牧,宜渔则渔,根据实际情况开发利用“四荒”。但无论采用哪种方式治理开发“四荒”,都必须遵守有关法律、法规和政策。不准在25度以上的陡坡上开荒种植农作物,不准破坏植被、道路和农田水利、水土保持工程设施。不得进行掠夺式开发,不得将“四荒”改为非农用途,以免造成新的水土流失,违者要按有关规定予以处罚。对违约逾期不治理开发的,农村集体经济组织应无偿收回。同时,还提出“四荒”地拍卖、承包、租赁和股份合作的主要目的是为了治理水土流失、改善生态环境、促进可持续发展。“四荒”资源治理开发的重点应放在生态建设上,根据治理水土流失的需要可以用作农业,也可以用于造林、种草和相关的工程措施,要尽可能避免对“四荒”进行大范围的开垦种田。

  在“四荒”资源的流转过程中始终贯穿着一个矛盾:开发与治理的矛盾。在对“四荒”开发与治理两个目标取向上,各级政府与集体经济组织、农户之间是有差异的。政府强调治理环境,保持水土。而后者的重点则在于“四荒”的开发利用上。但从长期看,治理生态环境是产业开发的条件,而产业开发又可以为建设生态环境提供物质保证和技术支持。只有把治理和开发结合起来,才能步入持续发展的道路。

  第四十七条 以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权。

  【释义】 本条是关于在以其他方式承包农村土地的情况下,同外部竞争者具有同等条件的本集体经济组织内部成员,享有优先承包权的规定。

  首先,本条仅适用于以其他方式如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地,具体指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的土地资源,以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地为代表。采取家庭承包方式承包的耕地、林地、草地不适用本条的规定。1996年中央有关文件指出,农村集体经济组织内的农民都有参与治理开发“四荒”的权利,本村村民享有优先权。也鼓励和支持有治理开发能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人采取不同方式治理“四荒”。在优先承包权问题上,1999年中央有关文件又重申,农村集体经济组织内农民都有参与治理“四荒”的权利,同时积极支持和鼓励社会单位和个人参与。在同等条件下,本集体经济组织内的农民享有优先权。

  所谓同等条件,即本集体经济组织内部成员和外部竞包者同时参与承包权的竞争,在两者农业技术力量、资金状况、信誉状况、承包费用等条件相当的情况下,本集体经济组织内部成员取得该土地的承包权。在两者资信、技术等条件有所差异的情况下,当然应采取择优选用的标准,而绝不是当然的将土地包给条件处于劣势的本集体经济组织内部成员。否则就违背了招标、拍卖、公开协商所强调的公开性、公正性和程序性的原则。因此,不能简单地认为在以其他方式承包土地的情况下,本集体经济组织内部成员一定享有优先权,这里的优先是以“同等条件”为前提的。在与本集体经济组织外的单位或个人竞争承包权时,本集体经济组织内部成员与外部竞争者具有同等的竞争条件时,发包方才可将土地优先承包给本集体经济组织内部成员。

  第四十八条 发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。

  由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的,应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。

  【释义】 本条是关于以其他方式将农村土地承包给本集体经济组织以外的单位和个人,应遵循的发包程序的规定。

  本集体经济组织以外的单位和个人以其他方式承包农村土地的,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。并且,由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的,发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。

  这条规定同土地管理法的规定基本一致。土地管理法第15条第2款规定,农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。本条主要适用于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”资源的承包。1999年中央有关文件指出,农村大部分“四荒”资源属当地农民群众集体所有,农村集体经济组织在实施承包、租赁或拍卖“四荒”使用权之前,应当坚持公开、公平、自愿、公正的原则,充分发扬民主,广泛征求群众意见,成立由村民代表参加的工作小组,拟定方案,要规定治理开发“四荒”的范围、期限、方式(承包、租赁、拍卖等)与程序、估价标准,明确治理开发的内容和要求等,经村民会议或者村民代表大会讨论通过。依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的,应办理有关批准手续。如果承包、租赁或拍卖的对象是本集体经济组织以外的单位或者个人,必须经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。之所以规定本集体经济组织以外的单位和个人承包“四荒”资源时要经村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,主要是为了确保本集体经济组织所有成员的利益,防止个别人员对农民集体所有的土地所有权的侵害。

  本条的规定主要是从维护集体经济组织成员的应有权利,促进农户的经济民主而设立的程序性规定。所谓经济民主,即村民平等享有公平、公正的土地承包权,政策和法律赋予的承包土地的使用权、自主经营权、收益分配权、流转权和继承权、个人财产的积累和保障权,自由、自愿参与合作经济组织,获取平等的就业机会和分享经济增长成果的权利,男女同工同酬的分配权,决策理财等方面的知情、参与和监督权等。以其他方式承包的“四荒”地主要是农村集体所有的土地资源,从所有权归属上讲,属于集体经济组织成员共同所有,因此在由本集体经济组织以外的单位或个人承包时,应充分考虑集体经济组织内部成员作为共同所有人的决策权利。因此本条规定了由本集体经济组织以外的单位或个人承包土地时,应遵循的程序。即应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,由本集体经济组织以外的单位和个人承包经营的,发包方应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后,再签订承包合同。以保证“四荒”等土地资源能够得到合理开发利用,承包合同能得到全面履行,防止农民集体经济组织利益受到损害。

  第四十九条 通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。

  【释义】 本条是关于以其他方式承包的土地承包经营权流转的规定。

  依照本法第3条规定,我国的农村土地承包制度包括“农村集体经济组织内部的家庭承包方式”和“其他方式的承包”。所谓“其他方式的承包”,依照本法第44条规定,是指对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的情况。本法第3章规定的“其他方式的承包”与本法第2章规定的“家庭承包”之间有诸多区别,其中对承包经营权流转的规定方面也有显著的不同。主要有以下几个方面:

  第一,流转的客体有一定区别。在家庭承包中,流转的客体一般为耕地、林地和草地的承包经营权。而其他方式的承包,流转的客体一般为“四荒”等土地的承包经营权。

  第二,流转的方式有一定区别。家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而其他方式的承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。比如以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押,依照我国担保法第34条、第37条的规定,耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押,而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。

  第三,流转的前提有一定区别。依照本法第16条第(1)项和第32条规定,家庭承包取得了土地承包经营权后,由于已由人民政府发证并登记造册,土地承包经营权得到了确认,因此即已具备流转的权利基础。以招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权,有的与发包方是债权关系,如承包鱼塘,承包期3年,其间是一种合同关系。而承包“四荒”,由于期限较长,有的达到50年,双方需要建立一种物权关系,因此必须在依法登记,取得土地承包经营权证或者林权证等证书的前提下才能流转。

  第四,流转的条件有一定区别。主要体现在:

  1.家庭承包中的转包、出租和互换,双方当事人在签订合同后,要报发包方备案;采取转让的流转方式的,转让方应当有稳定的非农职业或者稳定的收入来源,并要经过发包方同意。而其他方式的承包中的流转则无此要求,主要原因是其他方式的承包是通过市场化的行为并支付一定的对价获得的,而家庭承包是通过行使成员权获得的,在我们国家具有社会保障和社会福利性质。

  2.家庭承包中接受流转的一方有的须为本集体经济组织的成员,如互换;或者从事农业生产经营的农户,如转让。而在其他方式的承包中则对受让方没有特别限制。接受流转的一方可能是本集体经济组织以外的个人、农业公司或其他组织。

  家庭承包与其他方式的承包,这两种不同的承包方式之所以在条件上有所不同,其主要原因是,中国目前还是一个农业大国,农村人口在九亿左右。农民的土地承包经营权是其赖以生活的基础。自十一届三中全会以来,我国首先在农村实行家庭联产承包责任制的改革,主要就是为了解决农民的吃饭问题。通过二十多年的改革实践,我国的农村面貌发生深刻的变化,农村经济有了巨大发展,农民生活水平显著提高。这与坚持长期稳定党在农村的基本政策是分不开的,特别是稳定土地承包关系,是稳定基本经营制度的核心。稳定土地承包关系才能稳定农业,才能使农民从长计议,安心种地,舍得投入,保持农业持续稳定增长。稳定土地承包关系才能稳定农村。农民有了稳定的土地承包经营权,就有了基本的社会保障,他才敢于流动就业,做到进退有路。不至于发生某些国家在发展城市中出现大量贫民的现象,也不至于发生像城市职工因下岗或失业而带来的困难和问题。稳定土地承包关系要处理好与土地承包经营权流转的关系。因此,中央强调只有在第二、三产业发达、大多数农民实现非农就业并有稳定的工作岗位和收入来源的地方,才有可能出现较大范围的土地流转,发展适度规模经营。总体上看,我国绝大多数农村目前不具备这个条件。因此,土地承包经营权流转一定要坚持条件,不能刮风,不能下指标,不能强制推行,也不能用收走农民承包地的办法搞劳动力转移。如果不对农村土地家庭承包的承包经营权的流转进行一定的限制,如允许农民抵押自己的土地或将土地入股于公司,如遇偿债不成,将使这些农民失去土地,也就意味着失去了生活的保障。因此有必要对以家庭方式承包的土地的流转加以一定的限制。

  而对以其他方式承包的土地,则不必对其流转加以过多的限制。承包人承包“四荒”地的主要用途是种树种草,防治水土流失。众所周知,我国是一个少林国家,人均占有森林面积和蓄积量分别只有世界人均水平的15%和12%,森林覆盖率只有世界平均水平的一半多(世界平均水平为25%) 。虽然经过二十多年的植树造林运动,我国的林业建设取得了伟大的成就,但与世界发达国家甚至一些发展中国家相比仍有相当大的差距。因此近两年我国政府提出并实施了退耕还林、退耕还草的计划。植树造林的主要对象就是“四荒”地,为鼓励农民或其他承包者植树造林的积极性,我国森林法第3条规定,个人可以拥有林木的所有权和对所承包林地的使用权,并由县级以上人民政府登记造册,发放林权证。承认林权的存在,而让林权作为生产要素进入市场流转就成为大势所趋。因此我国森林法第15条规定,在不得将林地改为非林地的前提下,对下列林木、林地的使用权可以依法转让,也可以依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件。一是用材林、经济林、薪炭林;二是用材林、经济林、薪炭林的林地使用权;三是用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权;四是国务院规定的其他林木和其他林地使用权。允许依法获得林权证的承包方对林权进行流转,极大地调动了他们的生产积极性,有利于加快林业规模经营、集约经营的发展。因此,我国农村土地承包法也顺应这一历史潮流,对通过招标、拍卖等方式承包“四荒”地进行造林的,在符合森林法等法律规定的情况下,承包方有权进行流转。

  第五十条 土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的,该承包人死亡,其应得的承包收益,依照继承法的规定继承;在承包期内,其继承人可以继续承包。

  【释义】 本条是对以其他方式获得的土地的承包经营权继承的规定。

  土地承包经营权的继承问题是关系到我国广大农村长期繁荣稳定的关键问题之一,是赋予农民长期而有保障的土地承包经营权必须要解决的问题。因此,1985年制定的我国继承法根据农村经济体制改革的需要,在第4条规定:“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,按照承包合同办理”。为了绿化山川,治理水土流失,我国于1991年通过的水土保持法第26条规定,承包“四荒”地的,基于治理水土流失所种植的林木及其果实归承包者所有,基于治理水土流失而新增加的土地,由承包者使用。而且承包者在合同有效期内死亡的,继承人可以依照承包合同的约定继续承包。

  关于家庭承包中的继承问题已在本法第31条做了规定,从这两条的规定来看,两种方式的承包引发的继承问题有一定的差别。主要体现在:

  第一,家庭承包的方式,土地承包经营权是农村集体经济组织内部人人有份的,是农村集体经济组织成员的一项权利。而成为非农业人口的继承人能否继承土地承包经营权?应当说成为非农业人口的继承人已经不是农村集体经济组织的成员了,也没有对土地承包经营权的继承权。而在其他方式的承包中,则不存在这个问题。例如一个农户对本村荒山的承包,这个承包并不是在本村内人人有份的,而是通过招标、拍卖或者公开协商等方式取得的土地承包经营权,这种承包是有偿取得,期限较长,投入很大,应当允许继承。不但允许继承,而且允许成为非农业人口的继承人继承。

  第二,在家庭承包的方式中,由于是以户为生产经营单位,因此部分家庭成员死亡的,不发生土地承包经营权本身的继承问题,而是由这承包户内的其他成员继续承包。如果在承包人死亡,承包方的家庭消亡后,土地承包经营权由发包方收回,其他继承人只能继承土地承包的收益,并要求发包方对被继承人在土地上的投入作一定的补偿。而在其他方式的承包中则有所不同。如承包本村荒山的承包人,在其死后,荒山的经营权可以由其继承人继续承包,如果所有的继承人都不愿意承包经营,还可以将经营权转让,把转让费作为遗产处理。

  第三,在家庭承包方式中,林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。本条规定的其他方式的承包的继承与林地承包是相似的,即:以其他方式承包的承包人死亡后,其所承包的“四荒”的经营权在承包期内由继承人继续承包。
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